계약에 관한 이론

1.계약에 관한 기초지식

  우리는 일상생활을 통해서 직접적이든 간접적이든 거의 모든 분야에서 계약 행위와 연관되어 살아간다고 해도 지나친 말은 아닐 것이다.

  다만, 상거래 행위로 구분지어 민법이나 상법에서 정형화한 일부 유형 외에 느끼고 있지 못할 뿐이다. 예를 들면, 부동산이나 자동차 등의 매매 계약 외에도 음식점에서 음식을 제공하고 먹는 행위나, 점포에서 물건을 사고 파는 행위들 모두가 우리가 느끼지 못할 뿐이지 모두 계약의 일종인 것이다.

  그렇다면 계약이란 무엇인가? 조금 어렵다고 생각되겠지만 굳이 설명한다면 다음과 같다.

우리가 일상생활에서 많이 쓰는 말인 '계약'은 넓은 의미에 있어서 사법(민법)상의 일정한 법률효과의 발생을 목적으로 하는 두 사람 이상 당사자의 반대방향의 의사표시의 합치(합의)에 의하여 성립하는 법률행위를 말한다.

  조금 어려운 표현이겠지만, 풀어서 말하면 계약은 의사표시자 혼자서 하는 법률행위인 '단독행위'나 의사표시자가 여러 명이기는 하나 의사표시의 방향이 계약에서처럼 반대방향이 아니라 동일한 방향인 '합동행위'와 구별되는 개념이라고 할 수 있다.

  그런데 넓은 의미에 있어서 계약이라고 할 때 그것은 채권의 발생을 목적으로 하는 합의뿐만 아니라, 물권의 변동을 목적으로 하는 합의와 물권 이외의 재산권의 변동을 목적으로 하는 합의, 가족법상의 법률관계의 변동을 목적으로 하는 합의 등도 포함하는 개념이다.

  그러나 민법에서는 넓은 의미의 계약에 포함되는 물권계약, 준물권계약, 친족법상의 계약 등은 이를 '계약'이라 하지 않고 '합의'라는 용어로 표현하기도 한다.

  한편, 우리가 경제활동을 하면서 맺게 되는 수많은 계약 관계를 규율하는 기본법은 민법과 상법인데, 민법과 상법은 이와 같은 넓은 의미의 계약 일반에 관한 통칙적 규정을 두고 있지 않아 계약법을 이해하는데는 많은 어려움이 있다.

  앞에서 간단하게 언급한 계약의 개념에 관한 설명은 일반인이나 본서를 활용할 비즈니스 실무자들이 반드시 알아두어야 할 내용은 아니지만, 한 번쯤 읽어 두라는 의미로 설명하였으니 부담을 느낄 필요는 없다.

  그러나 비즈니스맨들은 자신들의 업무가 계약 행위와 관련된 업무이고 한 순간의 실수로 자신은 물론, 자신이 몸담고 있는 회사에 막대한 손실을 가져올 수 있는 위험이 따른다는 사실, 아울러 한 번 문제가 발생하면 해결 또한 쉽지 않다는 것을 잘 알고 있을 것이다.

  이제는 비즈니스맨도 과거처럼 물건이나 파는 세일즈맨이 아니라 계약 단계에서부터 대금 회수 및 사후 문제 발생시 간단한 법률문제까지 스스로 해결할 수 있는 전문가의 자질을 요구하는 시대가 되었다는 점을 명심하도록 하자.

  따라서 이하에서 설명하는 내용들은 반드시 꼼꼼하게 읽어보고 업무에 활용할 수 있도록 노력한다면 능력 있는 비즈니스맨으로도 평가받을 수 있을 것이다.

2. 유리한 계약을 체결하려면

   1) 항상 자신(자사)에게 유리한 계약을 생각하라!

       기업에 있어서 계약은, 특별히 정형화된 모범 계약서를 작성하는 것이 아니므로, 가능한 자신이나 자신의 회사에 유리한 계약 조건으로 구성하는데 힘써야 할 것이다. 물 론, 너무 일방적인 것은, 공서 양속에 위반하는 계약으로서 무효가 되며(민법 제103조),    ‘독점규제 및 공정거래에 관한 법률' 제23조에서 말하는 불공정한 거래방법으로서의  문제를 발생시킬 수 있으므로 주의하여야 한다.

       그러나 상거래 행위인 이상 손해를 보거나 불이익을 당하지 않으려면 가능한 한 민, 상법 등의 규정을 활용하고, 유리한 입장에서 계약을 체결할 수 있는 방법을 모색하여야 할 것이다.

       예를 들면, 상법 제69조(매수인의 목적물의 검사와 하자통지의무)에는 상인간의 매매에 관하여, 소위 하자담보책임을 위한 전제에 관한 규정이 있지만, 실제로 구입자(매수인)는 납품받은 상품에 관하여 '지체 없이' 검사하여 '즉시' 하자 또는 수량의 부족을  판매자에게 통지하려고 할 것이다.

       이 점은, 당사자간에서 구체적인 검사기간을 특별히 약정하여 정하면 될 것이지만,  판매자(매도인) 입장에서 본다면 상법의 규정대로 하던가 또는 가능한 한 짧은 검사기간을 설정하고자 할 것이며, 반대로 구입자(매수인) 입장에서 본다면 충분한 검사기간을 설정하고 싶어할 것이라는 것이다.

   2) 계약서의 채무명의화를 시도하라!

        계약은 당사자가 서로 협의하여 정한 내용이므로 계약의 내용을 성실히 이해하면  별다른 문제가 없겠지만, 상대방이 계약을 위반한 경우가 최대의 문제일 것이다. 그 래서 계약자는 항상 그러한 사태를 대비하여 문제가 발생했을 경우에 당장 상대방의  재산에 강제집행을 할 수 있는 형태의 계약서를 만들어 놓고 대비하여야 할 것이다.

        즉, 본서 '제3부 2. 공정증서의 작성과 활용'에서 구체적으로 설명할 내용이지만, 계약서를 사전에 '채무명의'로 해 두는 것을 생각할 수 있다. 가장 전형적인 방식이 계약서를 공증인사무소에서 공정증서로 하며, 그 중에 강제집행에 관한 조항을 넣어 두는 방식으로 후일에 발생할 손해에 미리 대비하는 자세가 필요한 것이다.

   3) 손해배상액을 미리 예정해 두라!

       한편, 상대방의 계약위반으로 손해배상을 받고 싶은 경우도 있을 것이다. 그러나 민법상 금전채무의 불이행을 제외하고, 여타의 계약내용 위반에 따라 얼마만큼 어떠한  손해가 있는지를 청구하는 측에서 입증하여야 하는데, 일반인의 입장에서 손해액을 정하여 입증하는 것은 상당히 어려운 일이다.

    따라서 계약을 할 때는 사전에 손해배상의 액수를 예정하는 것을 생각할 수 있다. 이 렇게 손해액을 계약당시에 미리 정하고 공증을 받아 채무명의화 해두면 장래에 발생 손해에 대한 훌륭한 대비책이 될 수 있는 것이다.

       예를 들면, 앞에서 설명했던 계약금(위약금 등)도 일종의 민사벌(民事罰)로서 계약위반에 대한 손해를 담보하는 역할을 하는 것이다. 또한, 상대가 이행은 했지만, 약정한  기한에 늦었을 경우의 지연손해에 관해서는 지연일수 1일에 대하여 얼마라는 배상액을 예정할 수도 있을 것이다.

  이와 같이 가볍게 보아 넘길 수 있는 계약이라 하더라도 세심하게 살펴서 문구 하나를 추가하느냐, 않느냐에 따라 손해를 볼 수도 안 볼 수도 있다는 사실을 비즈니스를 담당하는 실무자는 명심하여야 한다. 

 

 3. 외주, 도급(하도급)계약을 체결할 경우

   1) 도급의 의의

       도급은 당사자 일방이 어느 일을 완성할 것을 약정하고 상대방이 그 일의 결과에 대하여 보수를 지급할 것을 약정함으로써 효력이 생긴다. 여기서 '일'이라 함은 노무에 의하여 생성되는 결과물인데, 가장 흔한 예를 들면 건물의 건축을 들 수 있다. 그러나   이러한 '일'은 유형적인 것뿐만 아니라 무형적인 것도 얼마든지 가능하다.

       도급에서 도급인은 완성된 결과에 대하여만 보수를 지급한다. 그러므로 '일'을 완성하지 못하면 채무를 이행하지 못한 것이 되고, 보수는 그 일부에 관하여도 청구할 수   없는 것이 원칙이다.

   2) 도급,하도급계약을 위한 법률지식

      (1) 보수의 지급시기는?

          보수는 완성된 목적물의 인도와 동시에 지급하여야 하고, 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 일을 완성한 후 지체 없이 지급하여야 한다. 한편, 보수에 관하여는 민법 제656조 제2항(보수는 약정한 시기에 지급하여야 하며 시기의 약정이 없으면 약정한 노무를 종료한 후 지체 없이 지급하여야 한다)의 규정을 준용한다.

      (2) 수급인의 목적부동산에 대한 저당권설정청구권

           부동산공사의 수급인은 자신의 보수(주로 건축공사비)에 관한 채권을 담보하기  위하여 부동산을 목적으로 한 저당권의 설정을 청구할 수 있다.

      (3) 수급인의 담보책임

           완성된 목적물 또는 완성 전의 성취된 부분에 하자가 있는 때에는 도급인은 수급인에 대하여 상당한 기간을 정하여 하자의 보수를 청구할 수 있다. 그러나 하자가 중요하지 아니한 경우에 보수에 과다한 비용을 요할 때에는 그러하지 아니하다. 도급인은 하자의 보수에 갈음하여 또는 보수와 함께 손해배상을 청구할 수 있다. 이 경우에는 민법 제536조(동시이행의 항변권)의 규정을 준용한다.

      (4) 도급인의 계약해제권

           도급인이 완성된 목적물의 하자로 인하여 계약의 목적을 달성할 수 없는 때에는 계약을 해제할 수 있다. 그러나 건물 기타 토지의 공작물에 대하여는 그러하지 아니하다.

      (5) 하자의 발생과 수급인의 면책사유

           완성된 목적물에 하자가 발생한 경우에 그 하자가 도급인이 제공한 재료의 성질 또는 도급인의 지시에 기인한 때에는 수급인의 담보책임과 도급인의 계약해제권은 적용하지 아니한다. 그러나 수급인이 재료 또는 지시의 부적당함을 알고 도급인에게 고지하지 아니한 때에는 그러하지 아니하다.

      (6) 담보책임의 존속기간

           도급계약에 따른 하자의 보수, 손해배상의 청구 및 계약의 해제는 목적물의 인도를 받은 날로부터 1년 내에 하여야 한다. 목적물의 인도를 요하지 아니하는 경우에는 위 1년의 기간은 일의 종료한 날로부터 기산한다. 그러나 위 기간은 당사자 간에 계약으로 달리 정할 수도 있다.

      (7) 수급인의 담보책임[토지, 건물 등에 대한 특칙]

           토지, 건물 기타 공작물의 수급인은 목적물 또는 지반공사의 하자에 대하여 인도후 5년간 담보의 책임이 있다. 그러나 목적물이 석조, 석회조, 연와조, 금속 기타      이와 유사한 재료로 조성된 것인 때에는 그 기간을 10년으로 한다. 위 공사의 하자로 인하여 목적물이 멸실 또는 훼손된 때에는 도급인은 멸실 또는 훼손된 날로 부터 1년 내에 민법 제667조의 권리를 행사하여야 한다.

      (8) 담보책임면제의 특약

           수급인은 민법 제667조, 제668조의 담보책임이 없음을 약정한 경우에도 알고 고            지하지 아니한 사실에 대하여는 그 책임을 면하지 못한다.

      (9) 완성 전의 도급인의 해제권

           수급인이 일을 완성하기 전에는 도급인은 손해를 배상하고 계약을 해제할 수 있다.

    (10) 도급인의 파산과 해제권

           도급인이 파산선고를 받은 때에는 수급인 또는 파산관재인은 계약을 해제할 수            있다. 이 경우에 수급인은 일의 완성된 부분에 대한 보수 및 보수에 포함되지 아            니한 비용에 대하여 파산재단의 배당에 가입할 수 있다.